L’âge du consentement sexuel 2/3

Un âge du consentement sexuel est-il envisageable dans le code pénal ?

En France, comme l’expliquait l’article 1, un adulte qui a des relations sexuelles avec des mineurs de moins de 15 ans commet le délit « d’atteinte sexuelle », mais pas forcément le crime de « viol », car on suppose que les enfants ou les pré-ados peuvent consentir.

S’il y a consentement, c’est quand même une « atteinte sexuelle ».

Sans consentement, comme à n’importe quel âge (bien que « moins de 15 ans » soit une circonstance aggravante), c’est un « viol » (qui reste à prouver, en montrant qu’il y a eu violence, menace, contrainte ou surprise). 

Un viol est déjà difficile à démontrer, mais alors un viol lorsque des moins de 15 ans ont eu l’air de consentir (lettres, déclarations, attitudes…), c’est encore plus ardu. L’idée du gouvernement était alors d’instaurer un « âge du consentement sexuel », âge en deçà duquel le consentement n’existe tout simplement pas, et en deçà duquel, donc, tout rapport sexuel serait un viol.

Pourquoi cette partie du projet de loi a-t-elle été retirée ?

Des questions techniques compliquées

Le conseil constitutionnel [1] a estimé que cette proposition de loi serait anticonstitutionnelle, et le gouvernement l’a écouté. Ce n’était qu’un avis, ce n’était pas sûr, mais il y avait des raisons, derrière cet avis. Des raisons techniques, tout d’abord. 

Il faudrait modifier le code pénal. Faire disparaître le délit d’atteinte sexuelle (qui n’aurait plus aucun sens, puisqu’il concerne les actes consentis par les moins de 15 ans). 

Il faudrait gérer des trucs du genre:
« Moins de 15 ans » ne peut pas être à la fois la définition d’un crime en soi et une circonstance aggravante du crime de viol (ce qui serait le cas, puisqu’actuellement, il y a des circonstances aggravantes pour condamner les viols : âge de la victime, viol conjugal…). Mais dans le droit, un même fait ne peut pas signifier ou engager deux condamnations à la fois. 

Il faudrait se demander (plus compliqué) s’il s’agit de ne pas pouvoir consentir, quand on n’a pas 15 ans, à un rapport sexuel avec un majeur, ou bien, à un rapport sexuel avec qui que ce soit (sauf avec soi-même, bien sûr, enfin on espère). Car aujourd’hui, le droit nuance: il n’y a pas « atteinte sexuelle » entre mineurs (que ce soit 14 ans et 14 ans, ou 17 ans et 12 ans) ; c’est seulement quand ça implique un majeur. 

On devrait donc trancher et en tirer les conséquences. Par exemple : dire « pas de rapport sexuel du tout avant 15 ans parce qu’on n’est pas capable de consentir avant 15 ans » et en déduire, donc, que tout rapport avec quelqu’un qui n’a pas 15 ans est criminel, même si c’est entre mineurs (disons 16 et 14, ou 13 et 12) qui s’aiment et qui sont prêts, qui ont pris le temps, qui savent ce qu’ils font et découvrent ensemble en s’écoutant, après que les parents mutuels les ont instruits, etc. Même eux n’auraient pas le droit avant 15 ans, comme on n’a pas le droit de voter ou de conduire avant 18 ans: la société estimerait qu’ils ne savent pas ce qu’ils font, en réalité, alors un peu de patience.

Ou bien on pourrait chercher des nuances. « Capacité à consentir, mais pas avec un adulte. » L’adulte serait soupçonné a priori de contraindre ou de surprendre, car lui il sait davantage. On n’aurait même pas à modifier la définition du viol. Avec des moins de 15 ans, tout rapport serait considéré comme obtenu avec une contrainte morale, une ascendance, une surprise. Ce serait fondé sur une convention sociale (la décision qu’on ne sait pas consentir avant 15 ans à ce que manigance un adulte) ; une convention sociale estime bien qu’on ne sait pas ce qu’on pense avant 18 ans, et que donc on ne vote pas. 

Mais là commencent à poser des problèmes plus sérieux. [2]

Des choses peut-être inextricables, même. Quelle définition du consentement permet de dire qu’à 14 ans on a le discernement nécessaire, on sait consentir à un rapport avec quelqu’un de 17, mais pas avec quelqu’un de 30 ?

On pourrait peut-être prendre exemple sur le permis. Pas la capacité de conduire avant 18 ans ; mais si c’est avec un adulte, à partir de 16 ans finalement c’est OK. Pour la majorité sexuelle ce serait un peu le contraire ; pas la capacité, quand on n’a pas 15 ans, de discerner qu’on peut coucher avec quelqu’un s’il a plus de 18 ans ; mais avec un moins de 18 ans c’est bon c’est OK.

Le problème de fond

Mais on s’approche doucement du problème philosophique manifestement posé par la qualification automatique du rapport avec des mineurs en viol, au nom de leur incapacité à consentir.

Il semblerait que cela pose un problème de présomption d’innocence. Avec un âge du consentement minimal, s’il y avait une plainte concernant un rapport sexuel entre un adulte et un moins de 15 ans, l’adulte serait présumé coupable de viol. 

Mais s’il était présumé coupable, il ne serait plus « présumé innocent ». Et patatras : ça remet en cause la déclaration des droits de l’homme, où la présomption d’innocence est un pilier (et en soi il faut s’en féliciter). Cette « présomption de culpabilité » apparemment engagée par le projet de loi n’était pas tellement compatible avec avec un ingrédient décisif de la présomption d’innocence: le respect des droits de la défense. C’est-à-dire: permettre au mis en cause de rapporter des preuves contraires. 

Avec un âge minimal du consentement, apparemment, on n’aurait même plus la possibilité concrète d’apporter la « preuve contraire », la preuve qu’on n’a pas violé. Avec un âge minimal du consentement, on a violé, point barre, on va direct à la case prison sans passer par la case procès. C’est pire encore si seul l’adulte est condamné, mais pas celui qui a 16 ans, quand il est question d’avoir couché avec quelqu’un de moins de 15. Car pourquoi celui de 16 n’aurait-il pas lui aussi manipulé pour avoir le consentement ? Et pourquoi le consentement ne peut-il pas être réel avec quelqu’un de 50, et ce dernier, être bien intentionné ? Spontanément, chacun supposera volontiers que ce Monsieur a un problème – mais la présomption d’innocence ne suppose pas des choses comme ça. Elle exige qu’on prouve cela.

Et cette exigence (respecter le droit de la défense, la présomption d’innocence) est encore plus fondamentale lorsque la présomption est instituée dans le cas d’un « crime » (par opposition au délit). Pour une accusation de crime il revient aux plaignants de prouver non seulement l’acte criminel, mais l’intention de le commettre. Et pour une accusation de crime, l’accusé doit toujours pouvoir prouver le contraire (il doit « pouvoir prouver », en l’occurrence, qu’il n’a pas voulu violer, violenter, contraindre, menacer, surprendre).

Or il n’aurait plus ce pouvoir avec l’âge minimal du consentement : il y avait risque que ce soit anticonstitutionnel.

Le gouvernement a dit: « OK d’accord on retire. »

Bullshit juridique

J’accuse solennellement (oui oui) et publiquement (cinquante lecteurs) le gouvernement, le conseil constitutionnel, voire la philosophie du droit dans son intégralité, d’être de mauvaise foi dans le meilleur des cas, manipulatrice dans le pire, lâche d’une manière générale sur ce sujet.

Postulons la mauvaise foi. Elle est à plusieurs endroits.

Tout d’abord, la loi ne s’embarrasse pas toujours du consentement. Les lancers de nain, les rapports sadomasochistes violents sont condamnés alors même que les gens y consentent. Parce que la loi estime que ce sont des choses qui ne se font pas, au nom de la dignité humaine. Même quand il n’y pas de plaignant (puisque consentement mutuel), le parquet se saisit de l’affaire.

Je suppose donc que quand on veut préserver le droit à la défense pour des rapports avec des moins de 15 ans, c’est qu’on suppose que se sont des choses qui se font. 

Ensuite, on parle de « moins de 15 », on prend des exemples entre 11 et 14, c’est compliqué, ambigu, dans l’actualité, etc., mais ça descend jusqu’à quel âge, cet âge où il n’y a pas viol mais « atteinte seulement » parce que « consentement » ?

Il se trouve que la cour de cassation [3], dans un arrêt de 2005, « a déjà considéré que le très jeune âge des victimes, âgées d’un an et demi à cinq ans, ne leur avait pas permis de réaliser la nature et la gravité des actes qui leur étaient imposés » [4].

On remercie la cour de cassation. Mais pourquoi on ne nous parle pas de droit de la défense et de présomption d’innocence, là, hmm ? Pourquoi là on ne dit pas « il ne faut pas seulement observer le crime, mais l’intention de commettre un crime, c’est très important l’intention pour condamner » hmm ?

Il y a mauvaise foi, pour le dire en une phrase, parce qu’on déguise en « anticonstitutionnalité » un projet de loi dont on n’a pas l’air de vraiment vouloir. 

Et je crois qu’on n’en veut pas, de ce projet de loi, du côté du conseil constitutionnel, parce que le consentement avant 15 ans, le conseil constitutionnel y croit.  

On plaide pour le droit de la défense dans ce cas-là, pour la présomption d’innocence à protéger dans ce cas-là, parce que le conseil constitutionnel considère qu’un adulte peut effectivement être non-criminel même s’il couche avec quelqu’un de moins de 15, et qu’il doit donc pouvoir le prouver. 

Les docteurs en droit qui se prononcent pour le caractère anticonstitutionnel du projet de loi « âge minimal du consentement » tiennent fort au droit de la défense, tiennent à ce que le viol soit « à prouver » et non « postulé » du fait de l’âge, parce qu’ils persistent à penser qu’on peut prouver, du côté de la défense, le consentement. 

On crie à l’inconstitutionnalité en public, parce qu’on chuchote entre soi qu’il y a bel et bien des consentements avant 15 ans.

Petite lâcheté ?

Si un truc est interdit (parce que la société l’a décidé, parce que c’est nocif, parce que ce n’est pas consenti, parce ça concerne quelqu’un qui ne peut consentir…) eh bien c’est interdit, on n’a pas le droit de le faire – et ça ne remet pas nécessairement en question la présomption d’innocence.

Dans le cas où il y aurait une authentique majorité sexuelle à 15 ans, celui qui serait accusé de viol, de rapport sexuel avec moins de 15 ans commis par contrainte (par contrainte, nécessairement, puisque l’autre de moins de 15 ans ne serait pas en capacité de consentir à ce que veut un adulte, comme cela est arrivé dans une affaire avec des enfants de 5 ans, donc), dans le cas de cette plainte, disions-nous, l’accusé serait présumé innocent tant que le rapport ne serait pas prouvé. Il resterait au plaignant de prouver le rapport.

Alors dites-le, les gars, que vous voulez préserver le consentement avant 15 ans. Faites pas genre « arf désolé on peut pas comprenez-vous », parce qu’on ne comprend pas, justement. C’est technique, c’est complexe, c’est ambigu, c’est paradoxal, c’est caché, c’est mal expliqué.

Et puis c’est flou. D’autant que « l’atteinte sexuelle » ce n’est pas rien, c’est déjà la supposition qu’un délit est commis quelle que soit l’intention, le consentement, les circonstances. Dès qu’un majeur couche avec un moins de 15 ans c’est délictueux. Pourquoi est-ce automatiquement un délit et pourquoi ça ne pose pas de problème de constitution, là ? D’un côté le conseil constitutionnel envisage le consentement (puisqu’il n’y a pas viol automatique) et réclame la présomption d’innocence, mais d’un autre il condamne automatiquement, puisque c’est atteinte sexuelle au minimum.

En bref, ce pourrait être complètement constitutionnel, à mon avis: la condamnation pour atteinte sexuelle ne remet apparemment pas en cause la présomption d’innocence, elle, puisqu’elle existe. L’acte est délictueux et point barre. Bien sûr, je comprends que pour un « crime » il faille plus d’attention au droit de la défense (un délit pouvant être commis seulement « par imprudence » ou négligence, comme l’automobiliste qui renverse involontairement un piéton), et qu’il faille plus de preuves qu’il y a « intention » quand il y a « crime ».

Mais vu que j’observe qu’avec des enfants de cinq ans plus personne ne parle de ça: pourquoi on ne pourrait pas dire 15 ans, ou 13, ou autre? Je n’ai pas trouvé d’explication convaincante. (Elle existe peut-être, hein. Mais alors elle est cachée.)

Conclusion de la 2e partie

Ainsi les faits sont les suivants. Actuellement, même en ayant renforcé l’attention sur les mineurs et étendu les notions de contraintes et de surprise à l’ascendant, à la pression morale, l’écart d’expérience, la manipulation mentale, etc., le majeur est présumé non criminel. Lorsqu’il il y a plainte pour viol sur moins de quinze ans alors même qu’il semble y avoir eu “consentement” (lettres, déclarations, gestes…), ou en tout cas, qu’il n’y a pas eu violence ou menace, « il faudra démontrer, d’une part, [l’absence] de discernement [sexuel du mineur de 15 ans] ; d’autre part, sa vulnérabilité ; et, enfin, l’abus de cette vulnérabilité », selon la dernière approche (2018) des notions de contraintes morale ou de surprise.

L’absence de discernement des moins de 15 ans n’est pas présupposé ; en France à l’heure actuelle il est à démontrer.

Bien des pédophiles agissent sans violence, sans menace, sans contrainte, sans surprise. Sans viol, donc, selon les critères de la loi.

On pourrait vouloir l’âge de consentement sexuel. On l’applique déjà avec des petits enfants. Nul ne prendrait au sérieux le consentement d’un enfant de 8 ans. Et 9 ? Et 10 ? Et 11 ? Et jusqu’à quel âge ?

Comment fixerait-on cet âge ? Comment observe-t-on, établit-on, qu’il y a, ou non, capacité à consentir ? Et que voudrait-il dire, donc, exactement, ce consentement ? Pas de rapport sexuel du tout jusqu’à l’âge indiqué, y compris avec des gens du même âge ? Ou seulement avec des adultes ? Ce sera l’objet du troisième et dernier article.

[1]  « Le Conseil d’État est conseiller du Gouvernement », comme il le dit lui-même sur son site. 231 personnes composent ce conseil « garant de la légalité de l’action publique, qui veille à la protection des droits et libertés des citoyens ». 

[2] Des choses presque rigolotes, aussi. Si on choisit une majorité sexuelle à 15 ans uniquement pour les rapport avec les majeurs, une histoire vraie d’amour « consommée », entre quelqu’un qui aurait 14 ans et l’autre 17 ans, deviendrait un crime si la personne plus âgée avait 18 ans avant que l’autre n’ait 15… 

[3] La plus haute juridiction de l’ordre judiciaire français, ayant pour mission de contrôler l’exacte application du droit par les tribunaux et les cours d’appel, garantissant ainsi une interprétation uniforme de la loi.

[4] Sofia Sellami, docteur en droit: L’échec de la tentative de l’instauration d’un seuil d’âge du consentement sexuel des mineurs.