L’âge du consentement sexuel (1/3)

Première partie : un majeur peut-il coucher avec un enfant sans qu’il s’agisse d’un crime ?

En image de couverture, Kristina Pimenova, née en 2005, mannequin hypersexualisée depuis sa tendre enfance, 2,5 millions d’abonnés sur Instagram, créant la polémique depuis des années.

Il y a tellement d’affaires en parallèle, d’intentions de projets de loi, de vocabulaire technique compliqué ou fluctuant et de fonctionnements juridiques méconnus qu’il est très difficile d’appréhender la question de « l’âge du consentement à un rapport sexuel », c’est-à-dire l’âge en deçà duquel le consentement n’existerait tout simplement pas, c’est-à-dire l’âge en deçà duquel tout rapport sexuel serait un viol.

Car cet âge n’existe pas, en France : il n’y a pas d’âge, dans le droit français, en deçà duquel un rapport sexuel est automatiquement considéré comme un viol. Et ce, alors même qu’on parle partout de « majorité sexuelle ».

Qu’est-ce que la « majorité sexuelle » ? 

La majorité sexuelle n’est pas un terme du code pénal. La majorité sexuelle est une expression médiatique, induite d’un texte du code pénal : celui qui réprime « l’atteinte sexuelle sur mineur ». 

Sur « mineur de 15 ans », comme dit le droit, donc sur « mineur de moins de 15 ans », comme dit le langage courant, tout rapport sexuel est a minima, de la part de l’adulte, une « atteinte sexuelle » à la personne de moins de 15 ans. « Tout rapport sexuel », c’est-à-dire aussi le rapport consenti.

Le 3 août 2018, la dernière modification de l’article 227-25 du Code pénal établit que : 

« Hors le cas de viol ou de toute autre agression sexuelle, le fait, par un majeur [une personne de plus de 18 ans, donc], d’exercer une atteinte sexuelle [même consentie, donc, puisqu’on est “hors le cas du viol”] sur un mineur de quinze ans est puni de sept ans d’emprisonnement et de 100 000 euros d’amende. »

Lorsqu’il est cette fois question de rapports sexuels entre une personne de plus de 15 ans et une personne de plus de 18 ans (16 ans et 32 ans, par exemple), le rapport sexuel n’est pas automatiquement considéré comme une atteinte : il faut des circonstances, et notamment le rapport « d’autorité », ou « l’ascendant » pour que le rapport sexuel soit caractérisable comme une « atteinte sexuelle », même en cas de consentement mutuel.

L’âge de 15 ans a donc bien l’air d’un seuil ! En-dessous, il y a atteinte, au-dessus, il n’y a atteinte que si autorité, et à partir de 18 ans pour les deux partenaires, l’autorité ou l’ascendance peut évidemment encore exister, mais elle n’est pas automatiquement retenue : on peut consentir pour de vrai à un rapport avec quelqu’un qui a pourtant autorité (professionnelle notamment) sur soi.

N’y a-t-il donc pas un âge du consentement ?

Si tout rapport sexuel mutuellement consenti avec une personne mineure de moins de 15 ans est une atteinte sexuelle, est-ce que ça ne signifie pas que le consentement à un acte sexuel n’existe pas avant 15 ans ? Eh bien non ! Ce serait trop simple.

D’abord, il y a le cas du rapport sexuel entre deux mineurs. Rien n’est prévu pour sanctionner automatiquement un rapport sexuel entre deux personnes de 14 ans, ni entre une personne de 16 ans et une de 12 ans par exemple. Peut-être ont-ils consenti : c’est en France une question d’éducation plus que de législation. Mais coucher avec quelqu’un de 12 ans n’est pas automatiquement une atteinte sexuelle si on a moins de 18 ans.

Si, a contrario, il existait un vrai « âge du consentement », une « majorité sexuelle » au sens positif et légal en deçà de laquelle on ne serait pas considéré comme en état de consentir (un peu comme il semblerait qu’on ne soit pas capable de consentir à un représentant politique avant 18 ans), eh bien une personne de 16 ans serait automatiquement condamnée si elle couchait avec une personne de 14 ans. Or, ce n’est pas le cas.

Et puis, vous aurez noté que je parle là d’ « atteinte » sexuelle, et non d’ « agression » sexuelle, ni de viol.

Un authentique « âge du consentement », une « majorité sexuelle » comprise comme « âge à partir duquel on a la compétence de consentir » (et donc, l’âge minimal que doit avoir quelqu’un si je veux coucher avec : ça devient un souci à avoir), qualifierait tout rapport sexuel en viol si l’âge n’est pas atteint. Mais cela n’existe pas dans le droit français.

Le viol existe, mais l’idée qu’on puisse consentir avant 15 ans existe aussi. Avant 15 ans, si on a consenti à un rapport sexuel avec un adulte, on n’a pas été violé, mais atteint sexuellement.

L’atteinte sexuelle n’est pas un crime

L’atteinte sexuelle, comme l’agression sexuelle au sens restreint (attouchements sans pénétration) est un « délit ». N’est « que » un délit. Le viol ou la tentative de viol sont des « crimes ».

Il existe trois catégories d’infractions en France : contraventions, délits, crimes.

• Les contraventions sont les infractions les moins graves. Comme brûler un feu rouge. Il y a des nuances, mais disons que la sanction principale est l’amende, voire un peu plus (retrait de permis…), mais pas la prison.

• Les crimes sont les infractions les plus graves. Homicides volontaires, viols… Le tribunal compétent est la cour d’assise, composée de trois magistrats professionnels et d’un jury populaire (neuf citoyens tirés au sort) ; soit douze personnes en tout qui doivent se prononcer pour la culpabilité (validée à la majorité de 8 sur 12). Le coupable prend jusqu’à perpétuité (et éventuellement des amendes en plus de la prison).
  Le viol n’est un « crime » que depuis 1980. Avant, c’était un « délit ».

• Les délits sont la forme intermédiaire d’infractions. Les délits (vol, harcèlement moral, atteintes sexuelles, fraudes fiscales, violences graves…) sont jugés par le tribunal correctionnel. L’éventail des sanctions va être large : de l’amende à la prison (10 ans maximum), en passant par les travaux d’intérêt général, les dommages et intérêts…

Un délit peut être transformé en crime (c’est la « criminalisation »). Un crime peut être transformé en délit (c’est la « correctionnalisation »). Ces requalifications peuvent justement concerner des affaires de rapports sexuels entre un adulte et un enfant. Si le viol présumé d’une personne de moins de 15 ans n’est pas prouvé, il est requalifié en délit (renvoyé devant un tribunal correctionnel) et devient une atteinte sexuelle. [1]

Il peut même être stratégiquement pertinent de plaider l’atteinte sexuelle et d’obtenir une condamnation, plutôt que de porter plainte pour viol mais de ne pouvoir le prouver (car la charge d’apporter la preuve revient à la personne qui a été violée, et l’âge n’est pas une preuve). Mais la condamnation sera moins sévère, pour ce délit : 7 ans de prison maximum (depuis 2018 ; avant, c’était 5 ans).

Qu’est-ce qu’un viol ?

Pas d’ « âge du consentement » en France : un rapport sexuel avec une personne de moins de 15 ans n’est pas par définition un viol. La définition juridique du viol est la même pour tous les âges.

Le viol est un crime défini par le Code pénal (article 222-23). 

« Tout acte de pénétration sexuelle, de quelque nature qu’il soit, commis sur la personne d’autrui par violence, contrainte, menace ou surprise est un viol ».

Deux éléments doivent être réunis pour qu’il y ait viol :

• L’acte de pénétration sexuelle. La pénétration peut être vaginale, anale ou buccale, réalisée par une partie du corps (sexe, doigt…) ou par un objet. Il faut que l’acte de pénétration s’effectue par le sexe ou dans le sexe (un doigt dans la bouche ne peut pas être qualifié de viol).
• L’acte doit avoir été commis par la violence, sous la contrainte, par menace ou par surprise. 

Le viol est donc un cas particulier (le plus grave) de « l’agression sexuelle » au sens large, terme générique qui peut concerner des crimes (comme le viol), ou des délits (les attouchements sans consentement mais sans pénétration), et d’autres délits encore qui apportent de la confusion, puisque relèvent du chapitre du Code pénal sur les « agressions sexuelles » le proxénétisme ou l’exhibition sexuelle.

L’air de rien, la définition du consentement est comme induite de celle du viol. Comme si on faisait l’espèce de raisonnement suivant :

• Le viol est un acte de pénétration sexuelle commis par violence, contrainte, menace ou surprise
• C’est justement parce qu’il n’y a pas consentement qu’il y a violence, contrainte, menace ou surprise 
• Si on ne peut prouver la violence, contrainte, menace ou surprise, on en déduit que le rapport était consenti…

C’est problématique. Car il est loin d’être toujours aisé de prouver la violence, contrainte, menace ou surprise (et c’est à la personne violée de le démontrer, de prouver qu’elle ne ment pas). C’est ainsi que le terme de « sidération » a pris une place médiatique bien légitime ces dernières années : on sait très bien que « ne rien faire » (donc ne pas résister, donc ne pas être violenté) est une conséquence naturelle de la peur (ou de la domination, de la fragilité, de la manipulation, etc.).

La « surprise »

Violence, contrainte, menace : on voit ce que c’est. La surprise, c’est moins évident. D’abord, elle n’est pas clairement définie par le code pénal. Ensuite, on pense tellement au cri « Surpriiiiiiiiiise ! » quand on fait une surprise d’anniversaire, que c’est gênant, comme critère du viol, voire honteusement comique quand on aime l’humour noir (et on pensera bien sûr au sketch de Blanche Gardin sodomisée sans consentement par son partenaire).

Mais il ne s’agit pas seulement des « surprises » au sens littéral (par exemple pendant le sommeil, ou si la personne violée était ivre). La « surprise » permet d’appréhender deux autres circonstances traquant la qualification du viol. Le sens se précise un peu et s’étend avec les jugements.

D’abord, il y a la dissimulation, et notamment l’approche par les réseaux sociaux. 

Le 23 janvier 2019, la chambre criminelle a jugé que “l’emploi d’un stratagème destiné à dissimuler l’identité et les caractéristiques physiques de son auteur pour surprendre le consentement d’une personne et obtenir d’elle un acte de pénétration sexuelle constitue la surprise”. Ainsi, un homme pas beau (selon les critères de l’époque) de 68 ans a été condamné pour viol car il se faisait passer pour un jeune homme de 38, riche et beau (selon les critères de l’époque), et obtenaient en draguant sur les réseaux sociaux des relations sexuelles mises en scènes : les femmes avaient les yeux bandées et couchaient avec lui avant même de le voir en vrai [2].

Ensuite, la surprise a récemment été mise en relation avec la notion de contrainte morale, caractérisées l’une et l’autre par « l’abus de vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour [les actes sexuels] » (article 222-22-1, alinéa 3, du Code pénal). 

Avec un enfant : une contrainte ou une surprise par définition ?

Pour rester sur le cas du viol des enfants et de la majorité sexuelle : ne peut-on pas considérer toute « atteinte sexuelle » (rapport sexuel mutuellement consenti entre une personne majeure et une mineure de moins de 15 ans) comme un acte sexuel automatiquement obtenu par surprise, au prétexte que la personne de moins de 15 ans est par définition surprise par ce qui se passe, contrainte moralement par la personne adulte qui a emprise sur elle, victime d’un abus de faiblesse ? Tout rapport sexuel, même « désiré » par la personne de moins de 15 ans, n’est-il pas par définition un viol, subi, parce que le désir, potentiellement réel, n’est pas non plus un « consentement », une décision éclairée, étant donné qu’à 12 ans on n’a pas le discernement nécessaire ? L’adulte, de son côté, n’est-il pas par définition, avec des moins de 15 ans, la personne qui a alors obtenu par “surprise” ce qu’elle veut ?

Ce n’est pas ce qui se passe en France. Le pédophile qui passe à l’acte n’est pas par définition un pédocriminel : il commet une atteinte sexuelle s’il passe à l’acte, mais il n’aura commis un viol (un crime) que si la violence, la contrainte, la menace ou la surprise aura été prouvée. La surprise reste à caractériser, à démontrer, par la personne violée. Peut-être la personne de 11 ans (je choisis 11 ans pour faire écho à deux affaires récentes [3]) savait-elle ce qu’elle faisait et voulait-elle vraiment. Le pédophile qui passe à l’acte est « pédodélictueux », en quelques sortes (il commet une atteinte sexuelle, un délit), mais pas « criminel » par définition.

C’est à l’enfant de prouver qu’il n’a pas consenti. Pour qu’il y ait viol sur une personne de moins de 15 ans, Il faudra démontrer, comme pour n’importe quelle personne de tout âge, la violence, menace contrainte ou surprise, et donc, pour ce dernier critère, notamment mobilisé quand il semble y avoir consentement, l’absence de discernement, la vulnérabilité, et enfin, l’abus de cette vulnérabilité. Vanessa Springora a appelé son livre Le Consentement. 

Première conclusion

Enfant ou pas, il est difficile de prouver un viol. Même en considérant, pour les enfants notamment, la surprise comme un abus de vulnérabilité. On imagine facilement un avocat-sophiste expliquer qu’après tout, un premier rapport, quel que soit l’âge, est toujours une « surprise », une découverte d’une chose qu’en vrai on ne connaissait pas exactement avant le passage à l’acte, et à laquelle on peut néanmoins avoir consenti. 

En bref, à l’heure actuelle, des moins de 15 ans sont considérés comme susceptibles de consentir à un rapport sexuel. Ils restent victimes d’une atteinte sexuelle s’ils ont consenti à un rapport avec un majeur ; ce n’est pas rien ; en revanche les moins de 15 ans ne sont victimes de rien s’ils ont consenti à un rapport avec quelqu’un qui a moins de 18 ans.

Ces dernières années, au nom de la protection des enfants notamment, il a donc été question de fixer un « âge du consentement sexuel ». Un seuil. En-dessous : viol ; crime ; pas de consentement concevable ; l’enfant serait présumé non-consentant. Au-dessus : à voir au cas par cas. 

On a d’abord débattu de l’âge à fixer. 13 ans ? 15 ans ?

Et puis on a débattu de la possibilité même de fixer cet âge dans la loi. Et il semblerait que ce ne soit pas possible. 

Notamment parce que fixer un âge du consentement dispenserait automatiquement d’avoir à prouver la violence, contrainte, menace ou surprise. Cela remettrait apparemment en question un pilier du droit, de la constitution, de la Déclaration des droits de l’homme, de la démocratie : la présomption d’innocence. Il faut toujours démontrer le crime, en démocratie. On ne peut pas le postuler a priori.

C’est ce qu’on questionne dans la deuxième partie.

Dans la troisième, on se demandera quel âge il faut fixer, et si cette question de l’âge du consentement n’est qu’un préjugé moraliste, comme on n’a pu le lire, de temps en temps, en France, parfois à droite (Matzneff) parfois à gauche (dans les années 70 notamment), avec des argumentaires plus ou moins dégueulasses.

[1] Source sur ces aspects : https://www.jurifiable.com/conseil-juridique/droit-penal/agression-sexuelle

[2] https://www.lepoint.fr/justice/la-cour-de-cassation-fait-evoluer-la-definition-du-viol-par-surprise-01-02-2019-2290763_2386.php 

[3] Deux affaires ont récemment concerné des rapports sexuels entre un adulte et une enfant de 11 ans. Une à Champ-sur-Marne, une à Pontoise. Dans l’affaire de Pontoise, la partie civile, estimant que le viol ne pourrait être prouvé, car le rapport semblait consenti, a demandé la correctionnalisation, la requalification en délit d’atteinte sexuelle. L’affaire de Champ-sur-Marne, elle, a plus ému encore car elle a d’abord donné lieu à un acquittement en cour d’assise – mais à une condamnation en appel, l’année d’après, à 7 ans de prison.